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Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
17.05.2011, 22:59
Beitrag: #11
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Hallo,

sorry Leutz. Sitze gerade auf der anderen Seite der Erdkugel und musste zudem auf die Unterlagen warten, die ich logischerweise auch angefordert habe.

Hier noch einmal der bereinigte Sachverhalt in Kurzform:


23.10. Schätzbescheid ESt mit VdN-Vermerk an Steuerpflichtige

23.11. Einspruch (unstrittig) - wohl ohne weitere Begründung von Berater A

12.01. Aufforderung zur Abgabe Erklärungen oder Rücknahme Einspruch. Ausschlussfrist über 364b AO und Entscheidung nach Aktenlage mit Fristsetzung 17.2. (adressiert an Berater A)

28.01. Berater B erhält Auftrag und bekommt Vollmacht mit der er sich am gleichen Tag beim FA zunächst telefonisch Informationen einholt und um Übersendung von Bescheiden bittet. FA ziert sich erheblich und ist unkooperativ.

Steuerpflichtige schafft es nach mehrmaliger Kontaktaufnahme ihre ESt-Unterlagen von Berater A zu erhalten um die Steuererklärungen von Berater B anfertigen zu lassen. In den Unterlagen der Schätzbescheid und eine Aufforderung des FA - als Folge des Einspruchs - die Erklärungen abzugeben. Mehr nicht !!!

Am 21.03. erfolgt lediglich der simple Satz: Aufhebung VdN an die Steuerpflichtige persönlich - nicht an Berater B der ja inzwischen bevollmächtigt und bekannt ist.

Am 22.03. erfolgt Einspruch gegen Aufhebungsbescheid VdN.

Am 09.05. kommt EE zum ersten Einspruch, mit Stellungnahme zum zweiten Einspruch unter Hinweis auf 364b AO und Ausschluss. Bescheid datiert vom 05.05 und lehnt Einspruch als unbegründet ab.

Am 09.05. erhält FA die inzwischen fertigen Steuererklärungen, datierend vom 04.05., was in einem späteren Schreiben (11.05.) bestätigt wird. Ablehnung der Veranlagung unter Hinweis auf EE (§ 364b AO) und unter Ausschluss der Anwendung § 173 AO.

Am 09.05. hinterfragt Berater B beim FA die Hintergründe zur EE, vor allem der Hinweis auf § 364b AO, da dies bisher unbekannt ist. Am gleichen Tag erhält Berater B eine Ausfertigung des Schreibens vom 12.01. (siehe oben kursiv).



Ich sehe schon mal folgende Möglichkeiten:

Das Schreiben vom 12.01. mit der Ausschlußfrist ist allem Anschein nach tatsächlich nicht angekommen und wohl erst mit Übermittlung am 09.05. tatsächlich bekannt geworden.
Das war wohl auch, dem inzwischen gewechselten Sachbearbeiter beim FA bewusst, der das Schreiben nur übermittelt hat, nachdem Berater B mit dem SGL telefoniert hat.

Weiterer Ansatzpunkt ist der Schätzbescheid.
Steuerpflichtige hat seit Jahren gleichbleibende selbständige Einkünfte und jährlich leicht steigende unselbständige Einkünfte.
Im Schätzbescheid geht man von den gleichen selbständigen Einkünften aus, mindert aber die unselbständigen Einkünfte um rund 1/3. Dies für ein Kalenderjahr, in dem die lohnsteuerlichen Daten schon elektronisch zu übermitteln waren.
Also sachgerecht erscheint mir dies auch nicht, schon gar nicht nach Aktenlage.


Der 364b AO macht es nun, in meinen Augen, problematisch wegen Abgabe und damit Antrag auf Änderung im Zeitrahmen der Klagefrist. Lasse mir dazu aber gerne was erzählen, da ich ja inzwischen 15 Jahre aus der verfahrensrechtlichen Materie raus bin.



Danke Euch allen erst einmal, vor allem @Kiharu und @Meyer, deren alte Diskussion ich inzwischen noch einmal nachgelesen habe.


Mir wäre es lieb, wenn neben den beiden angeführten Argumentationspunkten irgendwo noch ein Ansatzpunkt im reinen verfahrensrechtlichen Teil zu finden wäre.

----------
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18.05.2011, 17:40
Beitrag: #12
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Pfui, was sind denn das für Sitten? Ich habe in fast 10 Jahre noch nicht einmal mit § 364b AO gearbeitet.

Nun wird jedenfalls der SV etwas klarer.

Man könnte versuchen, die Änderung nach § 172 AO aufgrund der vorgelegten Erklärung beim FA durchzubringen. Dies funktioniert nur, wenn das Schreiben vom 12.01. nicht angekommen ist. Die Beweislast für den tatsächlichen Zugang trägt das FA.

Wenn man sich entschließt ins Klageverfahren zu gehen, würde es auch besser aussehen, wenn die Fristsetzung tatsächlich nicht zugegangen ist. Dann hat man zumindest keine Probleme und bekommt die Änderung zumindest vor Gericht durch.

Man könnte auch versuchen, dem FA gegenüber gelten zu machen, dass die Fristsetzung nicht angekommen ist und sich Bekanntgabe und Eingang der Erklärung überschnitten haben. (ich habe immer noch keine Rechtsprechung dazu gefunden) Eventuell hebt das FA dann die Entscheidung auf. Dies sollte noch Ablauf der Klagefrist geschehen.

Wenn Dein Hauptproblem die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind, weil sich aufgrund der Anrechnung der Lohnsteuer ein Vorteil ergeben würde, dann käme eine Änderung nach § 173 AO hinsichtlich der Festsetzung in Betracht (ist ja zu Ungunsten) und die Anrechnung wäre nach § 130 AO zu ändern. Hierbei wird nicht geschaut, ob es in der Summe zu einer Änderung zu Gunsten kommt, denn beide Sachen sind getrennt zu betrachten (z.B. AEAO zu § 173 1.4). Je nachdem von welcher Größenordnung wir reden, könnte der sich dann ergebene Änderungsbescheid wieder angefochten werden und im Umfang der Erhöhung der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit könnten dann die anderen Einkünfte gemindert werden. Damit wäre dann zumindest ein Teil ohne Klageverfahren gerettet.

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18.05.2011, 19:48
Beitrag: #13
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Spannend.

Ich fasse nochmal die aus meiner Sicht wichtigsten Eckdaten zusammen:

1. Schätzbescheid mit VdN, daraufhin fristgerechter Einspruch durch Altberater A.

2. FA fordert mit Schreiben vom 12.01.2011 an A unter Fristsetzung nach § 364b AO zur Begründung (= Einreichung Steuererklärung) auf. Das Schreiben ist evt. nicht angekommen, zumindest Stpfl. und Neuberater B erst durch FA zur Kenntnis gelangt (ich gehe davon aus, dass das Schreiben in der Akte eine vorherige Fristsetzung ohne § 364b AO war).

3. Aufhebung der VdN (ich gehe von einem richtigen Bescheid mit RB-Belehrung aus) während des Einspruchsverfahrens vom 09.05.2011. Dieser wird also Gegenstand des Verfahrens, ein Einspruch dagegen ist somit unzulässig. Zu klären wäre ggf. ob der überhaupt wirksam bekanntgegeben wurde. Wäre m. E. dann nicht der Fall, wenn uneingeschränkte Empfangsvollmacht für B beim FA vorlag, trotzdem an Stpfl. bekannt gegeben und auch nicht an B weitergeleitet worden sein sollte.

Ich gehe aber mal davon aus, dass B den "neuen Einspruch" eingelegt hat, somit ist wohl eine Weiterleitung und somit in jedem Fall eine wirksame Bekanntgabe erfolgt.

4. EE und Einreichung der Steuererklärung mit der bekannten zeitlichen Überschneidung.

Dazu folgende Gedanken:

1. Wenn bisher nichtselbständige Einkünfte zu niedrig sind, bietet das in jedem Fall schon mal Saldierungsmögichkeiten.
2. Bekanntgabe des § 364b AO wurde schon angesprochen. Die EE ist aber an den Berater B gegangen?
3. Ganz komisch: Die erst nachträglich erfolgte Aufhebung des VdN. Lt. AEAO soll die Aufhebung spätestens zusammen mit der Fristsetzung nach § 364b AO erfolgen. Grund: Der § 364b AO geht sonst faktisch ins Leere, da außerhalb des Einspruchsverfahrens, für das ggf. die Sperrwirkung greift, eine Änderungsmöglichkeit nach § 164 Abs. 2 AO bestünde. Wenn alles wirksam bekannt gegeben ist, hilft das aber wohl nicht weiter.
4. Die Fristsetzung ist, so sie wirksam ist, in der Tat ein Problem, denn in dem Sonderfall ist die schlichte Änderung innerhalb der Klagefrist in § 172 AO explizit ausgeschlossen.

Ergebnis: Hier ist wohl am ehesten tatsächlich die wirksame Bekanntgabe der Fristsetzung zu prüfen. Deren Fehlen würde dann die Möglichkeit der schlichten Änderung eröffnen.
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18.05.2011, 21:21 (Dieser Beitrag wurde zuletzt bearbeitet: 18.05.2011 21:35 von Jive.)
Beitrag: #14
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Was die erfolgsaussichten einer Klage angeht .. da muss ich leider auf § 76 Abs. 3 FGO verweisen .. :-/

Ich würd ganz anders rangehen .. es kann keine 2 einsprüche gegen einen Bescheid geben .. immer nur einen, der ggf. erweitert wird.

Hier hat nur Berater B den einspruch von Berater A erweitert.

Die aufhebung eines VdN ist nix weiter als der gleiche Bescheid ohne VdN.

dieser Bescheid tritt an die stelle des mit einspruch von A angefochtenen Verwaltungsaktes.

Berater B erweitert den einspruch und will nicht, dass der VdN aufgehoben wird.

EE des Fa datiert mit dem 5.5. ..das ist ein Mittwoch die 3 Tage Regel greift.. Bekanntgabe ist somit mit ablauf 09.05 !!!

Begründung AEAO zu 366:

Für die Bekanntgabe der Einspruchsentscheidung gilt § 122 .

Am 9.5. war die Erklärung jedoch beim FA... hier kommt die Überschneidung ins spiel. ....
Am 9.5. konnte der Bescheid noch vollumfänglich nach 164 AO geändert werden, da die EE noch nicht bekanntgegeben wurde, und mangels wirksam bekanntgegebener EE gegen den einspruch gegen die aufhebung des VdN auch der VdN noch gültig war....

Dagegen kann auch ein wirksamer § 364b Ao nicht angeführt werden...

Der Grund dafür liegt in AEAO zu 364b Nr. 3 begründet:

Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf der vom Finanzamt - insbesondere unter Beachtung des Belehrungsgebots ( § 364b Abs. 3 ) - wirksam gesetzten Frist vorgebracht werden, können im Einspruchsverfahren allenfalls im Rahmen einer Verböserung nach § 367 Abs. 2 Satz 2 berücksichtigt werden. Außerhalb des Einspruchsverfahrens bestehende Korrekturvorschriften (z.B. § 173 ) bleiben zwar unberührt, werden aber i.d.R. nicht einschlägig sein.

der 164 AO ist am 9.5. noch einschlägig !!!

somit ist m.E. eine Korrekturmöglichkeit auch ohne klageverfahren möglich ..

lg, jive

PS: bin nun bis sonntag im Urlaub ( Männertruppe Ballermann :-/ )
und dann den Montag couchpotatoe Tongue

"Der Bankraub ist eine Initative von Dilettanten.
Wahre Profis gründen eine Bank."

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18.05.2011, 21:29 (Dieser Beitrag wurde zuletzt bearbeitet: 18.05.2011 21:40 von Jive.)
Beitrag: #15
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
NAchtrag :

eine Ablehnung des Antrages auf Ändernung des Bescheides nach § 164 AO haste bisher noch nicht bekommen oder ??

Versuch also bitte mal dem FA klarzumachen, dass die eingereichte Erklärung am 9.5. ein solcher Antrag war.-)

lg, jive

Ps: 364b ist wirlich ein Unding .. hatte den bisher auch noch nie vor den latz bekommen .-/

PPs: § 173 AO wär übrigens wegen § 172 abs. 1 zweiter halbsatz auch nicht möglich :-/

PPPs: Die einspruchserweiterung gegen die aufhebung des VdN war im übrigen doof....

Die aufhebung des VdN wäre nicht gültig gewesen, wenn Berater B die nicht bekommen hätte.. Rolleyes
vollmacht lag FA ja vor .-/
somit Falsche Bekanntgabe.. dieser mangel wurde durch Übergabe des Bescheides an B aber geheilt :-(

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18.05.2011, 21:42
Beitrag: #16
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Hallo,


so ihr Lieben, jetzt sind wir im Thema.


@meyer
Alles richtig angenommen. Hätte sonst was anderes geschrieben. Alle Bescheide sind o.k. und nicht fehlerhaft.

@all

Der Knackpunkt ist die Überschneidung. Berater B wusste nichts von der EE und das FA nichts von der Steuererklärung.

Der Gedanke mit der Erweiterung ist mir auch gekommen. Jedenfalls ist der weitere Einspruch auch nicht anders zu deuten, wie eine Erweiterung des ursprünglichen Einspruchs.

Nach vorliegen aller Informationen ist die letzte Aufforderung mit 364b AO (habe ich vorher auch noch nie gesehen) tatsächlich erst nach Aufforderung und erneuter Versendung am 09.05. bekannt gegeben worden. Das halte ich nicht für eine Trickserei vom Steuerpflichtigen oder Berater B, vermag aber nicht auszuschließen, dass Berater A so ein Ding in den Unterlagen hat.

Ansonsten deckt sich alles Gesagte mit meiner Einschätzung.

Werde also zunächst mal anraten eine Änderung im Rahmen des 172 AO zu beantragen, da EE noch nicht bekannt gegeben. Wie man dabei die zeitliche Überschneidung (ist mir auch noch nie untergekommen) werten soll, wird sich zeigen. Entsprechende Urteile konnte ich bisher auch nicht finden.

Falls eine Entscheidung des FA zum Antrag nach 172 AO nicht vor Ablauf der Klagefrist ergehen sollte, erfolgt erst einmal vorsorglich eine Klage beim zuständigen FG. Die kann ja immer noch zurückgenommen werden, ansonsten folgt entsprechende Begründung. Es schafft vor allem ein paar Wochen Zeit.

Das FA hatte eine ganz normale Mandantenvollmacht und nicht nur lediglich eine Empfangsvollmacht.
Nach meinem Empfinden hätte der Sachbearbeiter (warum da inzwischen gewechselt wurde entzieht sich auch meiner Kenntnis) den neuen Berater B durchaus auf das Schreiben mit der Ausschlussfrist aufmerksam machen können (müssen?).

Am Ende bliebe immer noch die Schadenersatzklage, denn alleiniges Versäumnis liegt bei Berater A, der da einfach nichts gemacht hat, aber die vollständigen Unterlagen vorliegen hatte. War ja auch ein Drama an die wieder heranzukommen.

Überlege gerade den Antrag nach 172 AO mit der nicht sachgerechten Ermittlung in Verbindung zu bringen und das Klageverfahren anzudrohen. Könnte aber kontraproduktiv sein. Habe ja nur den Vortrag von Berater B und den Sachbearbeiter vom FA nicht selbst gesprochen.


Sonst noch einer eine Idee oder einen Vorschlag weiter vorzugehen?

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18.05.2011, 21:53 (Dieser Beitrag wurde zuletzt bearbeitet: 18.05.2011 21:54 von Jive.)
Beitrag: #17
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Vielleicht haben wir uns gerade auch überschnitten ... Tongue ( lies bitte mal meine 2 posts über deinem )

§ 172 AO geht m.E. nicht wegen § 172 Abs. 1 2ter halbsatz :

Ein Steuerbescheid darf, soweit er nicht vorläufig oder unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangen ist, nur aufgehoben oder geändert werden.....

...Erklärungen und Beweismittel,die nach § 364b Abs. 2 in der Einspruchsentscheidung nicht berücksichtigt wurden, dürfen hierbei nicht berücksichtigt werden.

Du brauchst den 164 AO !!! ...denn der geht weil ist ja VdN :-)

lg, jive

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19.05.2011, 12:53 (Dieser Beitrag wurde zuletzt bearbeitet: 19.05.2011 12:54 von meyer.)
Beitrag: #18
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Zusammenfassend:

Das Problem ist der § 364b AO, denn der schließt auch die schlichte Änderung aus (hatte ich im Vorbeitrag schon geschrieben).

Gibt es den nicht, ist die schlichte Änderung überhaupt keine Problem, denn das ist dann der geradezu klassische Anwendungsfall. Gegen eine Ablehnung könnte dann (sicher erfolgreich) wieder vorgegangen werden.

Der gesamte Ablauf spricht dafür, dass die Fristsetzung möglicherweise nicht wirksam bekanntgegeben wurde. Außerdem ist auch beim Amt ganz offensichtlich nicht alles glatt gelaufen, wie nicht zuletzt an der nachträglichen Aufhebung der VdN deutlich wird, die dem AEAO widerspricht.

Einen gesonderten 164er Antrag sehe ich hier nicht ohne weiteres, denn der wäre gestellt worden, als der 164 bereits aufgehoben war. Alles anderer ist nicht Teil des 164 sondern Teil des Einspruchsverfahrens.

Wobei hier die Besonderheit hinzukommt, dass der VdN erst mit dem Bescheid vom 22.03.2011 aufgehoben wurde. Damit verlängert sich m.E. die Ausschlussfrist faktisch bis zur Bekanntgabe dieses Bescheides. Bringt zwar ein Argument dahingehend, dass die ursprüngliche Fristsetzung zunächst ins Leere ging und später amtsbekannt der neue Berater aktiv war und nicht mehr der alte, im Ergebnis ist aber trotzdem alles schon durch, da es eben keinen zulässigen neuen Einspruch gibt, über den neu zu entscheiden wäre.

Im Klageverfahren könnte der 364b ebenfalls zum Problem werden, obwohl bei der Vorgeschichte eine Zurückweisung durch das Gericht nach § 76 Abs. 3 FGO wohl eher nicht erfolgen würde.

Am sichersten ist wohl die Anfrage beim Alterberater A (mit Fristsetzung und Hinweis auf drohenden Haftungsfall), ob er die Fristsetzung nach § 364b erhalten und nicht an den Stpl. weitergeleitet hat. Da die einen Verwaltungsakt darstellt, müsste die sich auch in der Fristenliste bzw. Posteingangsbuch wiederfinden).

Bestreitet A den Zugang, kann man das auch beim FA bestreiten, der § 364b wäre raus und man wieder voll im Verfahren.

Bestätigt A den Zugang, bleibt m. E. nur die Klage, wohl mit Haftung für A, sowohl was die Kosten angeht als auch des Risikos, dass man wegen der Fristsetzung hinten runterfällt.
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19.05.2011, 15:21
Beitrag: #19
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Ist schon alles blöd gelaufen.

Die Sache mit § 164 AO würde nicht durchstehen. Damit würden sämtliche Fälle, in denen im Rahmen einer Fristsetzung nach § 364b AO der VdN aufgehoben wird, ad adsurdum geführt.

Nach @jives Meinung würde dann ja auch in jedem Fall, wo der VdN mit der Fristsetzung nach § 364b AO aufgehoben wird (so soll es ja auch laufen) auch nach Ablauf der Frist nach § 164 AO änderbar sein, da

Zitat: da die EE noch nicht bekanntgegeben wurde, und mangels wirksam bekanntgegebener EE gegen den einspruch gegen die aufhebung des VdN auch der VdN noch gültig war....

Das kann es aber nicht sein.

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19.05.2011, 22:36
Beitrag: #20
RE: Verfahrensrechtlich noch was zu machen?
Hallo,

Ihr Lieben ich danke Euch.

Ich habe vorab den gleichen Weg vorgeschlagen, den @meyer nun beschrieben hat.

An stelle der Altberaterin würde ich den Zugang vehement bestreiten. Das ist kostengünstiger.


Das mit dem 164 AO wird ein Nebentatbestand im Klageverfahren, so es dazu kommen sollte.
Die Vorschrift des 364b AO sagt ganz eindeutig "ist aufzuheben", somit zwingend, mit dem Bescheid, indem auch der 364b zur Anwendung kommen soll.
Und insoweit stimme ich da @jive schon zu, dass die verspätete und separate Aufhebung die Frist des 364b AO hemmt.

Hauptangriffspunkt ist jedoch die spätere Bekanntgabe, eben nach Anforderung mit der EE, die ja darauf Bezug genommen hat.

Ich lass die Damen und Herren mal machen und werde berichten was dabei herauskommt. Vielleicht lässt sich sogar die Frage mit der Gleichzeitigkeit der Zustellung/Bekanntgabe im Verfahren klären.

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